来源：腾讯财经
时间：2015-01-29
高通是全球知名手机芯片生产厂商，是全球一家能提供完整2G/3G/4G手机芯片解决方案的企业，拥有众多核心专利。高通从2013年底受到发改委的反垄断调查，有消息称跨时一年多的反垄断调查，早将在这个月底将有结果。
就在这个节骨眼上，外媒的报道称，当美国芯片制造商高通公司因违反中国反垄断法而可能面临10亿美元罚款的时候，该公司采取了一种异常的策略：为自己抗辩。
抗辩，即法律上的对抗，这被认为是不同寻常的举动，因为被发改委处罚企业往往采取配合的态度争取少交罚金，几乎没有一家通过法律手段维护过自身利益。因此，高通若对发改委的处罚提出抗诉，将是我国反垄断历史上的一件大事件。同时，从我国法律体系出发，高通完全有权利通过法律手段和发改委对抗。
根据我国人大于2007年通过《反垄断法》第五十三条，“对反垄断执法机构……决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
根据我国人大于1999年通过的《行政复议法》第六条，“对行政机关作出的警告、罚款……其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。
根据我国人大于1989年通过的《行政诉讼法》第十一条，“对拘留、罚款……认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，人民法院受理公民、法人和其他组织提起的诉讼。
也就是说，高通若不服发改委的处罚决定，提出抗辩这种防御性的法律行为，是完全符合法理的。
从全球来看，通过司法审理反垄断是主流
从世界上的两个经济体，也是老牌的经济体——美国和欧洲来看，因为历史发展和社会思潮不同，选用了不同的反垄断模式——美国是司法模式，欧洲为行政模式。
在美国反垄断中占据核心地位的是法院。美国反垄断部门有司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会;二者的局长和委会均由总统任命、国会批准，独立性极高;二者没有行政罚款的权力，只能向联邦法院提出刑事诉讼或民事诉讼，然后由法院作出判决;法院虽会根据《谢尔曼》等成文的反垄断法判案，但更依赖大量的法院判例。除此之外，个人和公司在法院提出的反垄断诉讼数量也很高。
欧洲的反垄断传统上采取了行政模式，有学者认为，这和欧洲倡导竞争的力量多来自高层行政官员有关。不过，根据原欧共体理事会在2003年的通过的1号条例，各成员国法院也是执行欧盟竞争法的机构，私人有权发起反垄断案件诉讼，这就使得欧盟反垄断更接近美国的司法模式。
同时，由于私人通过司法程序对反垄断不可忽视的推进作用，使得越来越多的国家开始允许并鼓励私人提起反垄断民事诉讼，例如欧盟、澳大利亚、日本和韩国等。
而即便是行政模式，国际上普遍认为反垄断机构至少应该有极高的独立性。世界银行在2002年发布的《Building Institutions for Markets》中就建议，反垄断执法部门负责人应由立法部门任命且并有独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料，63%的国家有独立的反垄断执法机构，即该机构不属于任何政府部门。
司法相比行政更审慎理性，高通有一定胜算
垄断的经济现象因为有强烈的经济学渊源，专业性很强，所以从我国以及全世界的反垄断诉讼实践来看，司法对垄断的认定不仅看法条，还重视经济分析;也就是说，反垄断不是简单的看法条办案“本身违法原则”，而是采用理性的合理分析原则，否则非常容易进入误区。从这个意义上说，高通如果走司法程序，会有一定胜算，或至少能减少一定损失。
以去年反垄断行政执法机构对国外汽车厂商开出罚单的原因——纵向垄断协议为例，和我国反垄断行政机构认为纵向垄断是违法行为不同，人民法院对此的分析就表现得很非常严谨。
人民法院在2012年针对反垄断法司法解释答记者问中表示，“对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。也就是说，只有在供应商层面或购买商层面或这两个层面同时存在特定水平的市场势力的情况下才可能对竞争有消极影响。”
我们再从之前法院的判例来看，被认定是可能有垄断行为的被告一方，并不会因为处于“经济道德”的不利地位而落于下风。在上海市高级人民法院于2013年8 月宣判的锐邦诉强生案中，法院在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时，在判决书中明确了四个考量因素。终，法院认可了原告的一部分合理请求，驳回了缺乏证据的另一部分请求。
而在去年更为受到关注的互联网垄断案件中，人民法院驳回了某互联网公司的垄断上诉案，这也说明反垄断司法尺度比较理性和谨慎，和符合世界的潮流。
相比之下，行政反垄断执法部门更注重简单的“本身违法”原则，而对经济分析较为欠缺，且缺乏充分的公开对质辩论环节。如2013年8月发改委指出对合生元等奶粉企业“不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。”可以看出，行政执法部门根据法条下定义的时候居多，但经济分析不足。
从经济学思潮变迁来看，高通有较大胜算
如上段所述，之所以有“反垄断”的政府立法行为，其渊源就来自经济学上对垄断的分析。而随着经济学本身的不断发展，以及不断在司法的实践中经济学不断参与，经济学对垄断的理解已经和一百多年前有了天翻地覆的差距。在这种经济学思潮变迁下，高通若提出反垄断诉讼，胜算较大。
初的经济学，将市场从完全竞争到完全垄断做了切割，认为完全竞争是好的，完全垄断是坏的。后来，人们发现现实中根本不可能存在完全竞争，完全同质产品意味着市场根本不可能存在。厂商总会在竞争中提供更好的差异性产品，形成自己的忠实客户和市场占有。可以说，垄断从根本上说是一种竞争手段，而企业竞争的终目的就是为了垄断，垄断正是企业竞争力和创新力强的结果。从这个意义上出发，除非是针对市场禁入之类的行政垄断，只要是市场竞争自然形成的垄断，政府打击垄断就是打击竞争。
高通来华这几年，给手机和芯片行业是带来了竞争还是阻碍了竞争，国产品牌全面开花还是发展缓慢，国产芯片是被打压还是崛起，消费者是否便宜买了好货，结论其实非常清晰。而被诟病的高通是针对整机收取专利费而不是芯片本身，只要思维再往前走一步分析就能发现二者并无本质区别;并且，这是厂商和高通的自愿交易，就算厂商吃了亏也不愿意离开手机行业去干别的，根据经济学基本的原理，说明这笔交易对二者都有利。
著名的诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼说过的一句话，可以总结经济学界对垄断现象百年来的思潮变迁：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以好干脆废除它。”
诺贝尔将获得者威廉·夏普和香港经济学家张五常的老师，世界著名经济学家阿尔钦也说过：“我想根本没有经济学家会支持司法部对微软的起诉，至少我没有见过。”
可以看出，因为经济学深度参与法院的反垄断判决，经济学本身也随着市场不断发展起来。反过来，经济理论的发展也深度影响着法院的反垄断判决，在此前法院作为支持单位的一场会议中，江苏省高级人民法院知识产权庭宋健庭长表示，反垄断法对经济分析的重视是一个循序渐进的过程，随着执法经验的积累和对经济规律、行业状况的掌握，执法机关更倾向于适用合理分析原则，通过运用经济分析来确定滥用市场支配地位行为对竞争的损害，从而使反垄断行政执法和司法更加专业化和精细化。
结语
从发改委等行政机构的反垄断历程来看，调查对象几乎没有采取申诉等手段争取自身利益，往往采取配合的态度，争取少交罚金。高通如果对对发改委提出抗辩，不但有一定胜算，而且可以推进我国法治，其意义甚至超过案件本身。
